Caro leitor, garanto que certa vez já houve questionamento de sua parte a respeito da legalidade ou ilegalidade do emprego de gravações clandestinas para efetivação de direitos. O tema é polêmico e com freqüência tem sido publicado nas principais manchetes do país.

O objeto do tema – gravações clandestinas – não se confunde com a igualmente tão noticiada interceptação telefônica. Explico: “Esta é a captação da conversa telefônica feita por um terceiro com ou sem o conhecimento de ambos os interlocutores; depende de autorização do juiz e só pode ser empregada para finalidade criminal” (citação indireta in. CAPEZ, Fernando, Curso de Processo Penal, 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 347). Já as gravações clandestinas se subdividem em gravação telefônica (clandestina propriamente dita) e gravação ambiental. A primeira é a captação da conversa telefônica feita por um dos próprios interlocutores da conversa, sem o conhecimento do outro; não há o terceiro interceptador. A gravação ambiental, por seu turno, é o conceito da gravação aplicada a conversa ambiente; é a captação da conversa ambiente feita por um dos interlocutores da conversa; não há comunicação telefônica. Ambas as gravações, em regra, representam provas lícitas mesmo se captadas sem ordem judicial.

Apenas para registrar, no caso da autoridade policial realizar gravação ambiental clandestina, neste caso, tratar-se-á de prova ilícita, tendo em vista que se configura interrogatório sem as formalidades legais e constitucionais. O infrator nem teria ciência de que estaria se auto-incriminando. Segundo a maioria dos doutrinadores, as referidas gravações têm importância não apenas para o processo penal, mas também para o processo civil. Estes pregadores da licitude da gravação clandestina no processo civil, afirmam que a parte pode utilizá-la, caso não haja dever de guardar segredo acerca do teor da conversa registrada. Ademais, mesmo que a obtenção da prova acarrete violação à intimidade da parte contrária, a ilicitude poderá não ser levada em conta em face de outro interesse jurídico mais relevante, como a vida ou a saúde.

De outra parte, existe juristas com compreensão em sentido oposto, qual seja que a gravação clandestina precisa ser repudiada pelo julgador, não se constituindo como meio de prova legal ou moralmente legítima, exigência contida no artigo 332 do Código de Processo Civil Brasileiro. Além disso, aduzem que caso aceita, ocorreria violação ao artigo 5º, X, da Constituição Federal de 1988. Em minha singela opinião, defendo a licitude das gravações clandestinas tanto no processo civil, como no processo penal, sobretudo porque deve ser feita uma valoração dos bens jurídicos confrontados em cada caso concreto. Assim, quando o direito a ser protegido possuir maior relevância que o direito afrontado pela gravação clandestina – direito a intimidade, por exemplo – a prova deverá ser aceita. Tal exposição decorre do princípio da proporcionalidade que é plenamente acatado no ordenamento jurídico até mesmo no que tange a prova obtida por meio ilícito. Ora, não seria razoável rejeitar prova em que um dos interlocutores (vítima) gravasse a coação perpetrada por um superior hierárquico obrigando-o a assinar a ata de uma reunião sem que lhe fosse oportunizada a leitura do seu conteúdo, apenas em prol da privacidade. Veja-se a relevância do tema, pois muitas pessoas deixam de captar alguma violação de direito por meio de gravações, tanto telefônicas como ambientais, por considerá-las provas ilícitas, todavia, como ressaltado, a maioria dos juristas possuem entendimento em sentido oposto. De outro lado, é bem verdade que não pode ocorrer o abuso do direito na obtenção das mencionadas provas como no caso do empregador que instala câmera de vigilância no vestiário, o que de fato vulneraria o direito à intimidade do empregado. Nota-se que in casu ficaria configurado ato ilícito. (Art. 187 do Código Civil. “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”).

Espero que o presente artigo tenha contribuído de tal forma a incutir na mente de cada um dos leitores que as gravações clandestinas possuem total serventia e validade jurídica, quando se tratar de defesa de interesses com valor mais relevante que a própria intimidade. O que não se admite é o abuso desse direito e, por outro lado, a inércia em obter a prova da violação do direito por meio das gravações mencionadas.***___José Luis de Souza Malyska – Advogado. 

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